Javier Buján es juez contravencional, presidente de la Asociación de Magistrados y académico. Tiene, además, un pensamiento propio sobre la legislación que debe hacer cumplir: “Este Código lo que tiene es un problema de legislación, no de aplicación”. Su explicación: “Se ha querido penalizar la pobreza, más que solucionar los conflictos de la Ciudad”. Por qué considera que las actas constituyen una forma de registro para controlar la calle, cómo analiza la letra de los artículos que persiguen la prostitución y la venta ambulante. Y cómo funciona, en los hechos, esta máquina judicial.

Un joven, de movimientos eléctricos, baja del ascensor en el séptimo piso de Tacuarí 138, el edificio con olor a nuevo donde funciona el fuero contravencional. Se acerca a una ventanilla que se abre en la cabecera del pequeño pasillo blandiendo una citación judicial. Mientras la muestra pregunta:
–¿Esto es acá?
–Sí. Tome asiento, en un rato comienza la audiencia– contesta una esbelta señorita de camisa blanca, tan impecable como sugerente.
El joven, de jeans gastados, se da vuelta y se sienta en una de las confortables sillas que se alinean en el pasillo. Hace temblar sus piernas y restrega sin cesar las manos a la altura del abdomen. No es frío, son nervios.
Ahora es otro hombre, esta vez mayor, el que sale del ascensor. Lleva Diario Popular en bajo el brazo y repite la averiguación en la ventanilla. Cuando se va a sentar, el joven lo increpa:
–¡Qué hacés viejo! ¿Te acordás de mí?
–Sí, me citaron de testigo. ¿Te secuestraron mucha mercadería?– quiso saber el viejo, con tono paternalista.
–Ojo con lo que vas a decir, eh- se puso serio el joven.
–Pibe, llevo 35 años en la calle. Sé qué tengo que decir.
El clima era tenso. El joven estaba preocupado porque no sabía si le devolverían las banderas y los gorros que le había decomisado la policía en los alrededores de la cancha de River. “Vivo de eso. Si no me lo devuelven me matan”, repetía una y otra vez sin dejar de hacer temblar sus piernas. El viejo estaba mucho más sereno pero no menos enojado: “Yo soy cuidacoches, vivo en Guernica. ¿Sabés lo que es venirme acá? Pierdo el día de laburo, me mata”.
Un tercer hombre, de atildado traje azul y corbata con traba dorada, baja del ascensor. El joven y el viejo se miran. “¿El juez?”, susurra uno de ellos. No. El hombre también va a la ventanilla y lo hacen esperar. Prefiere no sentarse. Es otro de los testigos: gerente de Rivermanía, la empresa a cargo del merchandising oficial del club de Núñez.
Dentro un rato, el juez Javier Buján escuchará a todas las partes y deberá decidir si le devuelve la mercadería al joven o lo condena, de acuerdo al artículo 83 del Código Contravencional que pena la venta ambulante, excepto que se trate de baratijas, artesanías o venta para mera subsistencia. Deberá considerar como agravante si dicha venta representa una competencia desleal. Su balanza, entonces, deberá pesar los intereses de la empresa Rivermanía y los del joven buscavidas. Se entiende entonces por qué al muchacho le tiemblan las piernas.
Del otro lado de la ventanilla está el hombre de los platillos, el juez Javier Buján, sentado detrás de su escritorio. A un lado, tiene la bandera de la Ciudad; al otro, la de Argentina. “Mi opinión sobre el Código Contravencional no es muy ortodoxa y no sé si responde a la línea de pensamiento de la mayoría de los magistrados”, advierte antes de comenzar la charla. Dueño, entonces, de un pensamiento propio, este magistrado es además un teórico del Derecho, da clases de grado y posgrado en la Universidad de Buenos Aires y preside la Asociación de Magistrados de Buenos Aires.
 
A dos años de la reforma del Código Contravencional, ¿para qué sirvió la nueva legislación?
La derogación de los edictos policiales, por la prédica de Raúl Zaffaroni cuando era legislador, se había convertido en una necesidad imperiosa. Esto llevó al diseño de un Código de Convivencia, como tiene la mayoría de los países civilizados: un código donde se establecen reglas para estar en sociedad. Era la famosa ley 10, pero después hubo sucesivas reformas por reclamos sectoriales de la sociedad y en 2005 viene la gran reforma del Código. En realidad se lo vació y se hizo uno nuevo. Ideológicamente nuevo. Antes todo tendía a la solución alternativa de conflictos. Hoy volvimos al viejo y tradicional concepto de la contravención: un delito en pequeño. Entonces se redactó un pequeño código penal en vez de un código de convivencia. Creo que esa reforma fue un retroceso.
¿Por qué fue un retroceso?
Porque empezamos a extender la malla punitiva. Y eso siempre es un retroceso. La solución de un conflicto no se puede dar a través de la condena del Derecho Penal, ésa siempre debe ser la última ratio. La sociedad no requiere castigos, sino contención. Una sociedad con índices de pobreza y de exclusión como la nuestra no se puede dar el lujo de tener un aparato punitivo dedicado a maltratar a los excluidos. Debería buscar procesos para incluir gente.
¿Qué herramientas tiene este Código para maltratar a los excluidos?
La venta callejera, la oferta y demanda de sexo en la vía pública, son figuras que no sé si criminalizan, pero tienden a dar una respuesta penal a problemas de otra índole. Esto fue una decisión legislativa. Los representantes del pueblo son los que eligen qué conductas van a ingresar como contravenciones. Como teórico, no lo veo positivo.
Usted quiere decir que se les buscaron soluciones judiciales a problemas de índole social.
Yo creo que son problemas sociales a los que no se les busca solución. Sólo se le busca un castigo. Una de las cosas que más conflictividad genera entre los porteños son los ruidos molestos. Después de mucho tiempo, los jueces nos dimos cuenta de que condenar a alguien por ruidos molestos no era lo mejor, porque el problema seguía existiendo. Ahora lo que hacemos es buscar una composición: acercamos a todas las partes –la defensa, la fiscalía, el denunciante, el imputado– y le buscamos una solución. Ya no hay condenas por ruidos molestos, el propio aparato judicial se dio cuenta de que la condena es ineficaz. Si de esto nos diéramos cuenta con la mayoría de los artículos del Código Contravencional, la sociedad estaría más pacífica y sería más tolerante. La eficacia de la justicia no se puede medir en la cantidad de condenas que tenemos, yo soy un juez eficaz si soluciono conflictos.
Pero más que la mediación, en el fuero contravencional se está alentando el juicio abreviado o la probation.
Sí, hay juicios abreviados, donde el imputado confiesa su culpabilidad para que le reduzcan la pena. Yo tengo serias dudas constitucionales teóricas sobre esta herramienta, porque en algún sentido cercena el derecho de los sujetos al juicio justo. Pero también hay que admitir que es un derecho de la persona no someterse al juicio, porque el proceso puede ser una pena en sí mismo. Mis reparos teóricos no pueden ir contra los derechos del sujeto. Muchas veces otorgo la posibilidad de un juicio abreviado, no puedo obligar a la persona a que vaya a juicio si no quiere, aun intuyendo que en esa instancia le iría mejor.
¿En muchos casos las personas no terminan asumiendo una culpa que no les corresponde por sacarse de encima a la máquina judicial?
No debería ser así. Tanto en las probation como en los juicios abreviados siempre debe haber una relación directa del ciudadano con el juez. Por lo menos en mi juzgado me aseguro de que la persona sepa que está renunciando al derecho de ir a un juicio y que un juez diga si es culpable o inocente. Pero hay algunos que no quieren ir a juicio. Para una persona que no está acostumbrada a estar sometida al aparato judicial, a veces sólo venir como testigo ya la pone nerviosa. El sistema en alguna medida es perverso. Somete a las personas a determinadas cargas que no todos quieren tener.
¿Por qué se considera un juez heterodoxo en el fuero?
Por ahí no todos comparten la misma visión sobre algunas figuras del Código. Yo, por ejemplo, soy muy crítico sobre la condena a la oferta y demanda de sexo en la vía publica. Pero no sé si es la opinión de todos.
¿Qué es lo que critica de esa figura?
Tengo severas dudas sobre su constitucionalidad. La oferta y demanda de sexo es parte de la intimidad de las personas, no puede ser regulada por el Estado. La disposición sobre el propio cuerpo no puede estar regulada como si fuera una actividad lucrativa cualquiera. Cada uno hace lo que quiere con su cuerpo. Además, cuando existió un sistema reglamentarista de la prostitución en Buenos Aires trajo consecuencias nefastas.
¿Y qué pasa con aquellos que argumentan que ven afectada su moral por la oferta ostensible de sexo en la vía pública?
Para la obscenidad, existe una figura dentro del Código Penal: exhibiciones obscenas. Eso ya no es una contravención, es un delito. Entonces la pregunta es qué es una contravención. Me queda vacía la figura de la oferta de sexo. Evidentemente, hubo mala técnica legislativa. El Derecho Penal no puede ser de autor, si no de acto. No se puede perseguir a una persona por cómo se viste. Entonces, se está penando a la actividad misma, a la prostitución en sí misma, y eso, a mi criterio, es inconstitucional. A eso se le suma otro problema, como las grabaciones videográficas que la policía les hace a prostitutas y travestis.
¿Y eso no es inconstitucional?
Tendríamos que pensar si no es una afectación al derecho a la intimidad. Si basta con que el fiscal autorice la filmación o debe haber participación de un juez de garantías que autorice la filmación. Una línea telefónica sólo puede intervenirla un juez, que es quien puede levantar alguna garantía constitucional. ¿Podría hacerlo un fiscal?
¿Cómo funcionan las filmaciones en los hechos?
Como la Ciudad de Buenos Aires, en su ley orgánica, dice que jueces, fiscales y defensores son magistrados, algunos interpretan que si el fiscal la autoriza, sería legal. Para otros no. Como tengo una causa en la que se filmaba a una persona que ejercía prostitución y el defensor planteó que no contaba con autorización de parte del juez, no puedo dar mi opinión, sería adelantar criterio. Cuando falle, dejaré sentada mi opinión.
El fiscal general, Germán Garavano, propone habilitar zonas rojas para travestis y prostitutas. ¿Usted qué opina?
Alentar zonas rojas puede llevar a un proceso de guetificación. Cuando la gente pone de ejemplo a Holanda, que tiene zonas rojas, se equivoca. Allá, la zona roja no es una obligación legal, sino que las mujeres que ejercen la prostitución descubrieron que hacen mejor negocio estando todas juntas, tienen más clientes. Están en el Barrio Rojo porque quieren, no porque las obligan. Una cosa es que se decida cómo es mejor el ejercicio de un negocio y otra que la ley te obligue a estar en un determinado lugar y te prohiba estar en otros.
¿Cómo procede cuando llega a su juzgado una causa por oferta de sexo en la vía pública teniendo en cuenta que para usted la figura es inconstitucional?
La mayoría de las causas que llegaron a mi juzgado terminaron con probation o procedimientos abreviados. Así que no pude pronunciarme al respecto. Y muchas veces las causas prescriben antes de poder realizar el juicio. Si usted rastrea, en todo el fuero hay pocas causas que llegaron a juicio y condena por oferta y demanda de sexo en la vía pública.
Sin embargo, las estadísticas publicadas por el Ministerio Público sitúan a la oferta de sexo en la vía pública en el segundo lugar del ranking de las actas contravencionales.
Yo creo que la utilización de la figura no tiene por finalidad llevar a juicio a la gente. En la práctica se utiliza para ingresarlos al sistema policial y judicial. No sé si la finalidad es llegar a juicio. Por ahí el castigo consiste en ingresar al sistema judicial.
¿Y qué pasa con la condena a la venta ambulante? ¿No vulnera el derecho a trabajar planteado en la Constitución Nacional?
Pero exceptúa a la venta por mera subsistencia, está excluida.
Sí, pero la mera subsistencia pasa a ser medida con la vara del policía que realiza el operativo.
Y del aparato judicial. Hay que ver qué entendemos de un lado y del otro. El problema es que estamos criminalizando la pobreza. Este tipo de figuras no deberían ser parte del Derecho Contravencional. El Estado debería tratar de propiciar, con las políticas públicas, la capacidad total de empleo, ubicar ferias artesanales, respetar la idioscincracia de los barrios. Nos ponemos a perseguir determinadas ferias que estuvieron toda la vida en las plazas. Hacen a la identidad del porteño. El derecho debe respetar el valor social y el de la cultura. Hubiera sido sano que no existiera un artículo 83, que sanciona la venta ambulante, y que para este problema se legislaran políticas públicas a través de desarrollo social, salud, derechos humanos. Pero los legisladores lo pusieron en el Código Contravencional. El cuestionamiento más serio no es en la aplicación, sino en la legislación. Porque una vez que la norma existe, hay que aplicarla.
Pero hay distintas interpretaciones sobre una misma norma.
Si, pero ya son discusiones técnicas, no de fondo.
¿Qué pasa con el uso del espacio público y el derecho de expresión?
Ahí no veo colisión de derechos, sí, en cambio, hay jerarquías. El uso del espacio público está relacionado con una cosa que debe ser usada por todos. El derecho de petición a las autoridades es basal de la democracia, sin él no existe sociedad democrática. Los dos derechos tienen que existir. Hay que lograr un equilibrio. Si hay una avenida de cinco vías, hay que tratar que una permanezca abierta para que se preserven los dos derechos. Ahora, como académico, digo que en el caso de que sea imposible, debe preservarse el derecho a la petición, porque para mi tiene mayor jerarquía que la circulación. ¿Por qué? Porque es básico, porque sin el derecho a peticionar no estamos en democracia.
En la Ciudad de Buenos Aires se labran 30 actas contravencionales diarias. ¿Es un despropósito del sistema o es poco?
No sé qué es lo que está bien o está mal. Ojalá que no hubiera ningún acta. Eso significaría que somos una sociedad pacífica que no requiere intervención del aparato judicial. A mí lo que me preocupa es que la eficacia de la justicia esté dada por la cantidad de condenas. Descreo que a todo haya que aplicarle criterios empresariales: cuántos juicios recibieron condena en tal tribunal. Por ahí se resolvieron por mediación y esto es algo que para mí es más importante que los casos que se definen por sentencia. La estadística debería dar cuenta de cuántos conflictos se solucionaron. Volvemos, entonces, a lo básico: en la mediación las dos partes quedan conformes, en la condena una sí y la otra no. Con el Código viejo decían que teníamos una cárcel de contraventores vacía y, digo yo: ¿qué mejor que una cárcel vacía? Ahora tenemos una cárcel llena. No sé si eso es mejor.
 
Buján ahora va a atender al abogado del joven acusado de vender gorras y banderas en un partido de fútbol. El hombre espera en una antesala repleta de computadoras. Fueron secuestradas a una organización de juego clandestino y el juez –a pesar de los resquemores que plantean sus superiores– planea donarlas a organizaciones sociales que se asientan en el barrio de Constitución. Encontró esa modesta forma de redistribuir riqueza, que en su juzgado se ha convertido en práctica cotidiana.
En la audiencia, el abogado defensor le propondrá a juez Buján formular una “autocomposición”. Significa una especie de acuerdo entre el muchacho y el señor de atildado traje azul que representa a la empresa Rivermanía. Mediante ese acuerdo –sugerido por el defensor oficial– su representado se compromete a no vender más banderas ni gorros a menos de doscientos metros del estadio millonario. Si lo logra convencer, no habrá juicio y el juez no podrá decidir si merece ser absuelto por considerar que su venta estaba destinada a garantizar la subsistencia de su familia. El detalle: si el acuerdo prospera, el joven recibirá de nuevo su mercadería. La decisión depende, entonces, de la urgencia que tenga para venderla. Paradojas de este fuero: el acuerdo depende de, justamente, su argumento de inocencia. Si no puede esperar será porque –tal como autoriza el Código– el hambre no espera.